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Arbeitsrecht

In der Arbeitswelt gibt es häufig Streitpunkte zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, zwischen Betriebsrat und dem Arbeitgeber. Anders als in vielen anderen Rechtsgebieten ist "das Arbeitsrecht" nicht kodifiziert, d.h. nicht in einem einzigen Gesetz enthalten, sondern bildet sich aus vielen unterschiedlichen Gesetzen, die ineinandergreifen. Neben dem BGB sind hier gleichsam das Bundesurlaubsgesetz, das Kündigungsschutzgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, um nur einige wenige zu nennen, zu berücksichtigen.

Rechtsanwalt Carsten Mauritz und Rechtsanwalt Achim Klein

 

Wir beraten und vertreten Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Betriebsräte in allen Fragen des Arbeitsrechts z.B. bei Fragen zum Kündigungsschutz, Kündigungen, Lohn und Gehalt, Abmahnungen, Mobbing, Aufhebungs- und Abwicklungsverträge und Abfindungen. Darüber hinaus beraten und vertreten wir Sie auch bei Fragen im Zusammenhang mit Sozialabgaben, Arbeitslosengeld oder Sperrzeiten.

In all diesen Themengebieten ist es unerlässlich die gerade geltenden Gesetze, Gesetzesvorhaben und deren Interpretation durch die Gerichte zu kennen.

Weiter unten haben wir einige weitere Informationen für Sie zusammengestellt.

Allgemeine Informationen zum Arbeitsrecht

Ausgangspunkt des Arbeitsrechts ist der Arbeitsvertrag, durch den das Arbeitsverhältnis überhaupt erst begründet wird. Der Arbeitsvertrag ist eingebettet in ein komplexes System arbeitsrechtlicher Regulierungen durch Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge, nationale Gesetze und Verordnungen sowie durch supranationale EU-Richtlinien und EU-Verordnungen. Auch der Rechtsprechung durch die nationalen Gerichte und den Europäischen Gerichtshof (EuGH) kommt eingeschränkt eine rechtsetzende Funktion zu.

I. Checkliste für Arbeitnehmer bei Arbeitgeberkündigung

1.) formal ordnungsgemäße Kündigung

2.) kündigungsberechtigte Person

3.) Zugang der Kündigung und Klagefrist

4.) Kündigungshindernisse

5.) Kündigungsfrist

6.) ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats

7.) Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes

8.) Kündigungsgründe
a) betriebsbedingt
b) personenbedingt
c) verhaltensbedingt
d) Abmahnung

9.) Beendigungskündigung als Verstoß gegen Ultimo-Ratio-Prinzip
a) Versetzungsmöglichkeit
b) Änderungskündigung
c) Umschulung
d) Leiharbeit

10.) Soziale Auswahl

11.) Kündigung als Verstoß gegen Treu und Glauben

12.) Folgeprobleme bei Vertragsbeendigung
a) Tantiemen, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld
b) Sachleistungen wie Firmen-Pkw
c) Erfolgsbeteiligung und Freistellung
d) Rückzahlung zu Weiterbildungskosten
e) Wettbewerbsverbot
f) betriebliche Altersversorgung

13.) Kündigung mit Abfindungsangebot/Abwicklungsvertrag

14.) Weiterbeschäftigungsanspruch

15.) Wiedereinstellungsanspruch

16.) Beratungskosten und Verfahrenskosten



Zu 1.): formal ordnungsgemäße Kündigung
Für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung, Änderungskündigung oder Aufhebungsvertrag ist erforderlich die Schriftform. In § 623 BGB heißt es: „Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, die elektronische Form ist ausgeschlossen.“

Eine Kündigung per E-Mail oder per SMS ist also nicht möglich. Es reicht grundsätzlich auch nicht aus die schriftliche Bestätigung über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses. Diese schriftliche Bestätigung einer Kündigung könnte man allerdings umdeuten in eine eigenständige Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Wenn also geschrieben steht: „Unter Bezugnahme auf unser Gespräch vom 07.08.2009 bestätige ich Ihnen hiermit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30.09.2009 …“ Im Zweifel kann man diese Erklärung so auslegen, dass der Erklärende hiermit ausdrücken wollte, dass er in jedem Falle das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.09.2009 beenden will und somit diese Erklärung eine eigenständige Erklärung darstellt unabhängig von dem zuvor geführten Gespräch. Die Kündigungsfrist beginnt in diesem Falle mit Zugang dieses Schreibens und nicht mit dem Gespräch 07.08.2009.

Meines Erachtens ist eine Umdeutung in eine eigenständige Kündigung allerdings nicht möglich bei einem Bestätigungsschreiben mit folgendem Wortlaut: „… Hiermit bestätige ich Ihnen unter Bezugnahme auf unser Gespräch vom 31.07.2009, dass wir uns auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf 31.10.2009 geeinigt haben. …“ Dies ist nicht eine eigenständige einseitige Kündigungserklärung sondern nur die Wiederholung einer nach § 623 BGB unwirksamen Auflösungsvereinbarung, da die Auflösungsvereinbarung nicht schriftlich erfolgte.

Zu 2.): kündigungsberechtigte Person:
Eine Kündigung ist ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. Grundsätzlich kann nur der Arbeitgeber selber kündigen. Bei juristischen Personen ist erforderlich die Kündigungserklärung durch den Geschäftsführer oder den Vorstand. Dieser kann sich jedoch vertreten lassen. Bei gesetzlichen Vertretungen, wie bei Kündigungen durch einen Prokuristen ist diese Vertretungsmöglichkeit gesetzlich geregelt. Bei Kündigungen durch Personaldezernenten z.B. oder durch andere Personen, wie Büromitarbeiter kann die Kündigungserklärung nach § 180 BGB zurückgewiesen werden, wenn die kündigende Personen dem Kündigungsschreiben nicht eine schriftliche Vertretungsvollmacht beifügt. Das Fehlen einer derartigen schriftlichen Vertretungsvollmacht muss vom Kündigungsempfänger unverzüglich gerügt werden. Wenn dies ebenfalls durch einen Vertreter geschieht, muss auch dieser eine schriftliche Vertretungsvollmacht des gekündigten Arbeitnehmers im Original vorlegen. Der Zugang per Telefax reicht hierbei nicht aus. Eine derartige schriftliche Rüge des Vertreters des gekündigten Arbeitnehmers ohne Vorlage einer Originalvertretungsvollmacht kann also ebenfalls zurückgewiesen werden nach § 180 BGB.

Wenn ein Arbeitsvertrag zu einer Personenmehrheit besteht, also mit einer BGB-Gesellschaft zum Beispiel wie bei Arztpraxen oder Rechtsanwaltskanzleien, muss geprüft werden, ob alle Gesellschafter das Kündigungsschreiben unterschrieben haben bzw. ob eine wirksame Vertretung für den Gesellschafter besteht, der das Kündigungsschreiben nicht eingehändigt mit unterschrieben hat. Zu dieser Problematik hat das Bundesarbeitsgericht 21.04.2005, Az.: 2 AZR 162 ausgeführt:

„Für die Einhaltung der Schriftform (§§ 623, 126 BGB) ist es erforderlich, dass alle Erklärenden die schriftliche Willenserklärung unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen.

Sind in dem Kündigungsschreiben einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch maschinenschriftlich in der Unterschriftszeile aufgeführt, so reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich 1 Teil der BGB-Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. Eine solche Kündigungserklärung enthält keinen hinreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übrigen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist.“

Zu 3.): Zugang der Kündigung und Klagefrist
Eine Kündigung ist dann zugegangen, wenn die schriftliche Kündigung in den Machtbereich des Kündigungsempfängers gelangt ist, wenn sie also in den Briefkasten des Kündigungsempfängers gesteckt wird. Die Klärung des Zugangsdatums ist wichtig z.B. für den Beginn der Kündigungsfrist sowie für den Beginn der Frist zur Einreichung einer Klage. Bei § 4 des Kündigungsschutzgesetze heißt es:

„Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist.“

Zugegangen ist eine Kündigung eines im Urlaub befindlichen Arbeitnehmers, wenn diese Kündigungserklärung in seinen Machtbereich, regelmäßig in seinen Briefkasten gelangt ist. Nach Rückkehr des Arbeitnehmers aus seinem Urlaub kann dann unter Umständen die 3-Wochenfrist aus § 4 des Kündigungsschutzgesetzes schon verstrichen sein. Bei dieser Sachkonstellation oder bei anderen unverschuldeten Fristversäumnissen zur Klageinreichung kann die Kündigungsschutzklage nach § 5 des Kündigungsschutzgesetzes nachträglich zugelassen werden, wenn ein entsprechender Antrag beim Arbeitsgericht innerhalb einer bestimmten Frist in einer vorgeschriebenen Form erfolgt.

Ein formularmäßiger Verzicht auf die Einreichung einer Kündigungsschutzklage ist nicht rechtmäßig, so Bundesarbeitsgericht 06.09.2007, Az.: 2 AZR 722/06.

So führt das Bundesarbeitsgericht aus, dass nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung ohne Gegenleistung in einem ihm vom Arbeitgeber vorgelegten Formular auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Durch einen solchen Klageverzicht wird von der gesetzlichen Regelung des § 4 S. 1 Kündigungsschutzgesetzes abgewichen. Dort hieß: „Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt. Auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet.“

Zu 4.): Kündigungshindernisse
Bei bestimmten Personengruppen hängt die Wirksamkeit einer Kündigungserklärung durch den Arbeitgeber von Zustimmungserfordernissen ab, wie z.B.

a)
Von einer vorangehenden Zustimmung des gewerblichen Gewerbeaufsichtsamtes nach § 9 des Mutterschutzgesetzes bei einer Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung oder bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung während der Elternzeit.

Nach § 18 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit besteht ein Kündigungsschutz für den Elternteil, ab dem Elternzeit verlangt wurde, höchstens jedoch 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit und während der in Anspruch genommenen Elternzeit.

In besonderen Fällen kann eine derartige beabsichtigte Kündigung durch die zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle (in der Regel staatliches Gewerbeaufsichtsamt) eine beabsichtigte Kündigung für zulässig erklären. Dieser Sonderfall ist z.B. gegeben, wenn ein ganzer Betrieb stillgelegt werden soll oder ein Betriebsteil, in welchem der Elternteil bisher eingesetzt wurde und eine Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Elternzeit auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist. Eine Kündigung wird auch dann zugelassen, wenn eine schwere Vertragspflichtverletzung durch den Elternteil vorliegt, der Elternzeit in Anspruch genommen hat.

b)
Vorangehende Zustimmung durch das Integrationsamt nach §§ 85 ff. SGB IX gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer bzw. einem Arbeitnehmer, der einem schwerbehinderten Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt ist.

c)
Bei den in § 15 des Kündigungsschutzgesetzes genannten Personen, wie z.B. Mitgliedern des Betriebsrats oder der Jugendvertretung ist eine vorangehende Zustimmung des Betriebsrats nach
§ 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderlich sowie Fristen zu beachten.

d)
Bei zahlreichen arbeitgeberseitigen Kündigungen muss geprüft werden, ob die vorangehende Anzeige des Arbeitgebers bei der Agentur für Arbeit nach § 17 des Kündigungsschutzgesetzes erfolgt ist.

Zu 5.): Kündigungsfrist Wie jedes Vertragsverhältnis kann auch ein Arbeitsvertrag aufgelöst werden ohne Einhaltung einer Frist mit einer fristlosen Kündigung oder mit Einhaltung der Kündigungsfrist. Nach § 626 BGB ist erforderlich für eine fristlose Kündigung ein wichtiger Grund.

Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn es dem Kündigenden unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Der Bejahung eines wichtigen Grundes ist die Rechtsprechung sehr zurückhaltend. Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wird von der Rechtsprechung grundsätzlich nur angenommen, wenn der Kündigungsgrund nur im Verhaltensbereich liegt, wenn also ein Arbeitnehmer einen Diebstahl zu Lasten des Arbeitgebers begeht oder „krank macht“ und irgendwo anders arbeitet oder in Urlaub fährt etc.. Mir ist keine neue arbeitsgerichtliche Entscheidung bekannt, wonach ein Gericht bei Auftragsrückgang ausnahmsweise eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses für zulässig erachtet hat.

Wie bei vielen rechtlichen Entscheidungen darf man nicht nur prüfen, ob eine Handlung rechtlich richtig ist oder falsch. Es ist immer auch zu prüfen, ob eine mögliche rechtliche Handlung auch wirtschaftlich sinnvoll ist. Wenn eine arbeitgeberseitige fristlose Kündigung erfolgt, wird ein Arbeitnehmer in aller Regel hiergegen Kündigungsschutzklage einreichen alleine schon wegen der Verhängung der Sperrfrist durch die Agentur für Arbeit wegen des Arbeitslosengeldes oder wegen des Arbeitszeugnisses. Dann würde in einem Kündigungsschutzprozess geprüft werden müssen, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung bejaht werden kann. Hierzu müsste nahezu in jedem Falle eine Beweisaufnahme stattfinden. Arbeitsgerichte versuchen mehr als andere Gerichte, einen Rechtsstreit durch Vergleich zu beenden und viele Kündigungsschutzklage im Zusammenhang mit einer fristlosen Kündigung enden durch Vergleich mit einer fristgerechten Kündigung unter Anrechnung evtl. noch ausstehender Urlaubsansprüche.

Dies kann man auch schneller erreichen, wenn man mit dem Arbeitnehmer ein Gespräch führt und ihm mitteilt, dass es „ausreicht für eine fristlose Kündigung“ hiervon aber aus sozialen Gründen Abstand nehmen will und dem Arbeitnehmer anbietet, dass stattdessen eine fristgerechte Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt und dass bestehenden Urlaubsansprüche in der Zeit von … bis … gewährt werden. Hierüber könnte man zwar auch einen Aufhebungsvertrag schließen, der vom Arbeitnehmer nur in seltenen Fällen unterschrieben wird, weil dieser eine Sperrfrist durch die Verhängung der Agentur für Arbeit fürchtet.

Die Abstandnahme von einer fristlosen Kündigung gegenüber einer fristgerechten Kündigung hat wirtschaftlich seinen Sinn auch darin, dass selbst bei Bejahung eines wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung ein evtl. noch bestehender Urlaubsanspruch nach § 7 Abs. 4 des Bundesurlaubsgesetzes bezahlt werden müsste. § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz heißt: „Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.“ Wenn also ein Arbeitnehmer z.B. noch 3 Wochen Urlaub hat, kann bei einer 4-wöchigen Kündigungsfrist diese Urlaubszeit innerhalb der Kündigungsfrist gelegt werden. Würde fristlos gekündigt werden, müsste dieser 3-wöchige Urlaub ausgezahlt werden.

Wenn sich aus dem Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag nichts anderes ergibt, ist die Kündigungsfrist aus § 622 BGB zu beachten.

Bei § 622 Abs. 5 BGB heißt es: „Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Abs. 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.) wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von 3 Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.) wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist von 4 Wochen nicht unterschreitet.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen…“

Nach § 622 Abs. 3 BGB kann während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von 6 Monaten ein Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden. 2 Wochen bedeutet nicht zum Ende einer Woche sondern der Kündigungsendzeitpunkt kann auch ein Mittwoch oder ein Donnerstag sein.

Kürzere Kündigungsfrist als § 622 BGB vorgesehen sind möglich, wenn sich die Kündigungsfristen aus einem anzuwendenden Tarifvertrag ergeben. Dies ist der Fall:

Wenn ein Tarifvertrag zwischen einem Arbeitgeberverband und einer Gewerkschaft besteht, wobei der Arbeitgeber Mitglied dieses Arbeitgeberverbandes ist und der Arbeitnehmer Mitglied der korrespondierenden Gewerkschaft ist, wenn ein Arbeitgeber also Mitglied der Metallindustriellen Niedersachsen ist und der Arbeitnehmer IG-Metall-Mitglied ist. Wenn ein Arbeitgeber nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband ist und/oder der Arbeitnehmer nicht Mitglied einer Gewerkschaft ist, kann ein Tarifvertrag auch dann Anwendung finden, wenn im Arbeitsvertrag die Anwendung eines bestimmten Tarifvertrages vereinbart wurde. Erforderlich ist hierzu allerdings, dass die tarifvertraglichen Regelungen genau bezeichnet werden, wie z.B.: „ … Sofern sich aus dem nachfolgenden Arbeitsvertrag nichts anderes ergibt, sind anzuwenden die tarifvertraglichen Regelungen des Verkehrsgewerbes aus dem Land Niedersachsen in der jeweils gültigen Fassung. …“Tarifvertragliche Bestimmungen können auch dann Anwendung finden, wenn ein Tarifvertrag vom Sozialministerium des Landes für allgemein verbindlich erklärt wurden. Ob dies der Fall ist, kann in Niedersachsen beim Sozialministerium erfragt werden. Für allgemein verbindlich erklärt wurden z.B. tarifvertragliche Bestimmungen für das Baugewerbe, das Reinigungsgewerbe etc..

Zu 6.): Ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats:
Wenn im Betrieb ein Betriebsrat besteht, ist dieser bei jeder arbeitgeberseitigen Kündigung zuvor anzuhören, also auch bei Änderungskündigungen oder Arbeitsverhältnissen, zu denen kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz unwirksam. Hierbei hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Werden vom Arbeitgeber dem Betriebsrat Gründe für eine Kündigung wegen langer Krankheitszeiten mitgeteilt, erfolgt jedoch die Kündigung später aus betriebsbedingten Gründen, wäre eine derartige betriebsbedingte Kündigung wegen fehlerhafter Information an den Betriebsrat nicht wirksam. Wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats ist eine arbeitgeberseitige Kündigung auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber ohne Einhaltung der Frist von 1 Woche nach der Information an den Betriebsrat kündigt, ohne dass eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt.

Wenn eine Betriebsrat einer Kündigung widerspricht, kann ein hierdurch betroffener Arbeitnehmer nach § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz einen Weiterbeschäftigungsantrag im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits stellen. Hiergegen kann sich der Arbeitgeber nach § 102 Abs. 5 S. 2 Betriebsverfassungsgesetz dadurch wehren, dass er im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens beantragt, von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss entbunden zu werden. Hierbei muss der Arbeitgeber allerdings darlegen und glaubhaft machen

dass die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oderdie Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war (zumeist nicht frist- oder formgerecht).

Unabhängig davon, ob ein Betriebsrat einer beabsichtigten Kündigung form- oder fristgerecht widersprochen hat oder ob überhaupt ein Betriebsrat besteht, sollte aus Sicht des Arbeitnehmers in einer Kündigungsschutzklage in jedem Falle ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch gestellt werden. Nämlich nur durch einen derartigen Weiterbeschäftigungsanspruch kann ein Arbeitnehmer im Falle des Obsiegens beim Arbeitsgericht oder in II. Instanz beim Landesarbeitsgericht seinen Weiterbeschäftigungsanspruch im Rahmen einer Zwangsvollstreckung realisieren.

Zu 7.): Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes
Mit Ausnahme der zuvor erwähnten fristlosen Kündigung ist für den Ausspruch einer fristgerechten Kündigung nur dann ein Kündigungsgrund erforderlich, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat, was sich aus § 1 Kündigungsschutzgesetz ergibt und wenn regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Bei der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestanden hat, stellt sich die Frage, wie Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses rechtlich zu beurteilen sind. Unabhängig ist, ob ein Arbeitsverhältnis z.B. als gewerblicher Arbeitnehmer begonnen wurde und dann geändert wurde zum Einsatz als Buchhalter. Hierdurch wird nicht der Bestand des Arbeitsverhältnisses geändert sondern nur die Aufgabenzuweisung. Anders ist es, wenn ein ursprünglich begründetes Arbeitsverhältnis aus welchen Gründen auch immer vor Ablauf einer Zeit von 6 Monaten endet, weil es ursprünglich vereinbart wurde mit einer Befristung von wenigen Monaten für die Vertretung des anderen arbeitsunfähigen Arbeitnehmers, dann endet und nach einiger Zeit, weil man mit dem Arbeitnehmer zufrieden war, ihn wieder neu einstellt für die Vertretung eines anderen Arbeitnehmers, ohne dies als Befristungsgrund aufzunehmen oder im Rahmen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Hierzu heißt es im Erfurter Kommentar bei § 1 des Kündigungsschutzgesetzes Rdn. 43: „Eine rechtliche Unterbrechung ist anzunehmen, wenn der zwischen den Arbeitsverhältnissen liegende Zeitraum länger währt. Es gibt hier keine festen Grenzen. Das Bundesarbeitsgericht hat eine der Zusammenrechnung entgegenstehende Unterbrechung bei mehr als 5 Monaten bei fast 3 Monaten bejaht. Selbst bei einer Unterbrechung von 7 Wochen sollen lediglich außergewöhnlich gewichtige Umstände in der Lage sein, einen engen sachlichen Zusammenhang zu begründen…“, so auch
Bundesarbeitsgericht 22.09.2005, 6 AZR 607/09.
Eine arbeitgeberseitige Kündigung bedarf nur dann eines wichtigen Grundes, wenn in dem Betrieb nach § 23 KSchG in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Wenn also in einem Betrieb 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt werden oder weniger, ist für den Ausspruch einer fristgerechten betriebsbedingten Kündigung ein Grund erforderlich.

Regelmäßig beschäftigt bedeutet nicht, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung tatsächlich mehr als 10 Arbeitnehmer arbeiten. Wenn also ein Arbeitsplatz aufgrund einer Eigenkündigung oder aus sonstigen Gründen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zufällig nicht besetzt ist und z.B. ein Nachfolgearbeitnehmer gesucht wird, ist dieser Arbeitsplatz bei der Frage, ob mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt werden, mitzuzählen. Umgekehrt ist ein Arbeitsplatz dann nicht mitzuzählen, wenn ein Arbeitsplatz aufgrund eines kurzfristigen Arbeitsanfalles neu begründet wird, wie z.B. bei einem Gastronomiebetrieb infolge einer gastronomischen Veranstaltung wie dem Maschseefest.

Bei der Ermittlung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer ist wiederum zu prüfen die Arbeitszeit der beschäftigen Arbeitnehmer, ähnlich wie bei § 622 BGB Abs. 5 heißt es bei § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz: „… Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigen Arbeitnehmer … sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.“ Für Arbeitsverhältnisse, die vor dem 31.12.2003 begonnen haben, besteht eine Sonderregelung: „Waren in einem solchen Altbetrieb am 31.12.2003 mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, besteht Kündigungsschutz wie in einem „Neubetrieb“. Waren in einem Altbetrieb bis 31.12.2003 nicht mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt, entsteht der Kündigungsschutz wie in einem Neubetrieb erst, wenn mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Waren in einem Altbetrieb am 31.12.2003 mehr als 5 Arbeitnehmer, aber nicht mehr als 10 Arbeitnehmer eingestellt, gilt die Sonderregelung aus § 23 Abs. 1 S. 3 2. Halbsatz Kündigungsschutzgesetz: „Werden in diesem Altbetrieb ab 01.01.2004 neu eingestellt, entsteht Kündigungsschutz für die neu eingestellten Arbeitnehmer erst, wenn der Schwellenwert regelmäßig 10 beschäftigter Arbeitnehmer überschritten wird. Für die Altbeschäftigten bleibt es bei dem bisherigen Schwellenwert von mehr als 5 Arbeitnehmern. Ist die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer auf 5 oder darunter gesunken, erlischt der Kündigungsschutz hingegen auch für die Altbeschäftigten. Bei Neueinstellungen beginnt er für die Altbeschäftigten erst dann wieder, wenn unter Hinzuziehung der nach dem Stichtag vorgenommenen Neueinstellungen der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmer überschritten werden. Als Neueinstellung gilt dabei auch die Wiederbesetzung des durch Ausscheiden eines Altbeschäftigten frei gewordenen Arbeitsplatzes, Bundesarbeitsgericht 21.09.2006, 2 AZR 840/05.

8.) Kündigungsgründe
Man unterscheidet zwischen personenbedingten, verhaltensbedingten und betriebsbedingten Gründen.

Personenbedingte Gründe, die dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen, sind z.B. viele Kurzerkrankungen mit der Folge der Störung eines Betriebsablaufs oder hohe Kosten wegen des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Ein personenbedingter Grund kann auch eine Langzeiterkrankung sein oder Umstände, die dem Arbeitnehmer verschuldet oder unverschuldet es unmöglich macht, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, wie z.B. eine Beinamputation aufgrund eines Verkehrsunfalles bei einem Gerüstbauer. Der weit verbreitete Irrglaube, dass während einer Krankheitszeit eine arbeitgeberseitige Kündigung nicht erfolgen kann, ist nicht richtig.

Verhaltensbedingte Gründe für die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung können sein, unentschuldigtes Fehlen oder eigenmächtiges Verlassen des Arbeitsplatzes, um bestimmte private Angelegenheiten zu regeln ohne Zeiterfassungsgeräte zu betätigen, so z.B. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz.

In einer Entscheidung vom 12.03.2009, Az.: 2 AZR 251/07 hat das Bundesarbeitsgericht eine arbeitgeberseitige fristlose Kündigung für rechtsmäßig erachtet, bei welcher ein Arbeitnehmer Arbeitsunfähigkeit angedroht hat, wenn ihm auf seinen Antrag Urlaub nicht gewährt wird.

Ein betriebsbedingter Grund für eine arbeitgeberseitige Kündigung liegt z.B. vor, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines Auftragsmangels, der nicht nur vorübergehend sein darf, nicht entsprechend Arbeit zuweisen kann oder wenn durch Einführung neuer Techniken oder Änderung der Organisationsstruktur Arbeitsplätze entfallen.

Vor Ausspruch einer Kündigung aus verhaltensbedingten oder leistungsbedingten Gründen ist erforderlich eine oder 2 Abmahnungen. Auf das Erfordernis einer Abmahnung kann nur dann verzichtet werden, wenn das Fehlverhalten des Arbeitnehmers so schwerwiegend ist, dass ihm bewusst ist, dass sein Verhalten vom Arbeitgeber keinesfalls gebilligt wird, wie z.B. bei einem Diebstahl zu Lasten des Arbeitgebers oder groben Beleidigungen.

Eine Abmahnung muss enthalten:

die Schilderung eines konkreten Sachverhalts,den Ausdruck des Arbeitgebers, dass dieses Verhalten nicht gebilligt wird undfür den Fall der Wiederholung eine Kündigung angedroht wird.

Zu 9.): Beendigungskündigung als Verstoß gegen ultima-ratio-prinzip
Vor Ausspruch einer Beendigungskündigung muss wegen des ultima-ratio-prinzip geprüft werden, ob nicht wegen der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine für den Arbeitnehmer weiniger einschneidende arbeitgeberseitige Maßnahme zumutbar ist.

Dies wäre z.B. der Fall, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen im Betrieb freien Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden könnte, der auch tatsächlich und nicht nur vorübergehend frei ist und auf dem er entsprechend seiner fachlichen Qualifikation einsetzbar wäre. Dies müsste von dem Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess konkret dargelegt und auch im Falle des Bestreitens bewiesen werden. Das Gericht prüft dies nicht von Amts wegen. Hierbei stellt sich die Frage, ob dem Arbeitgeber zumutbar ist, einen Arbeitnehmer auf einem Arbeitsplatz zu beschäftigen, wo eine Umschulung erforderlich ist.

Wann dies zumutbar ist, lässt sich nicht konkret beantworten, weil des abhängig von verschiedenen Faktoren, wie z.B.: Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit, Dauer der Umschulungsmaßnahme, Kosten der Umschulung, bisherige Qualifikation des Arbeitnehmers und eine Prognose, ob der Arbeitnehmer in der Lage ist, die zukünftige Qualifikation zu erwerben …“

Oft wird von einem Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess eingewandt, anstelle einer Beendigungskündigung hätte ihm eine Änderungskündigung mit einer Verringerung der Arbeitszeit ausgesprochen werden müssen. Grundsätzlich kann ein Arbeitgeber selber entscheiden, ob er einen Vollzeitarbeitsplatz oder einen Teilzeitarbeitsplatz schafft oder Aufrecht erhält.

Hierbei sind allerdings zu berücksichtigen die Vorschriften aus dem Teilzeit- und Befristungsgesetz. Nach § 8 des Teilzeit- und Beschriftungsgesetzes kann ein Arbeitnehmer der länger als 6 Monate beschäftigt ist, eine Verringerung seiner Arbeitszeit beanspruchen. Hierauf muss ein Arbeitgeber unter Beachtung der Form- und Fristenregelungen des § 8 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes richtig reagieren, weil ansonsten sich das Arbeitsverhältnis so ändert, wie es der Arbeitnehmer gewünscht hat.

Oft wird von Arbeitnehmern bei einer Beendigungskündigung eingewandt, anstelle einer Beendigungskündigung eines „Stammarbeitnehmers“ hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern einzusparen, indem er von der Arbeitnehmer-Verleih-Firma keine Arbeit mehr Abruft. Hierbei muss m. E. unterschieden werden, ob es sich um eine vorübergehende Besetzung eines Arbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern handelt oder um eine dauerhafte Vergabe von Arbeit an eine Verleih-Firma. Nur im letzteren Falle könnte eine derartige Beendigungskündigung rechtsunwirksam sein, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, auf Dauer den an eine Verleih-Firma „übertragenen Arbeitsplatz“ durch Stammarbeitnehmer zu besetzen. Hierzu hatte das Landesarbeitsgericht Hamm in einer Entscheidung ausgeführt:

„Die in einem Betrieb dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze gelten als frei im Sinne von § 1 KSchG. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber dem zu kündigenden Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz anbieten, sofern der Arbeitnehmer die dort anfallende Tätigkeit verrichten kann …“ (LAG Hamm, 21.12.2007, Az.: 4 SA 1829/06).

Oft wird von Arbeitnehmerseite damit argumentiert, dass anstelle einer Beendigungskündigung Kurzarbeit eingeführt werden könnte. Hierbei ist zu beachten, dass eine Kurzarbeit nur eingeführt werden kann, wenn ein voraussichtlich vorübergehender Arbeitsmangel besteht. Voraussetzung für eine Beendigungskündigung ist allerdings nicht ein vorübergehender Arbeitsmangel sondern ein voraussichtlich endgültiger Arbeitsplatzwegfall.

Oft wird auch damit argumentiert, dass anstelle einer Beendigungskündigung aus betriebsbedingten Gründen eine Änderungskündigung mit geänderten Arbeitsverträgen vorgenommen werden müsste. Dies ist grundsätzlich so richtig.

Zu 10.): Soziale Auswahl
Wenn fest steht, dass der Arbeitgeber aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung von z.B. 100 Arbeitsplätzen aus betriebsbedingten Gründen berechtigt war, 10 Arbeitsplätze wegen Auftragsmangel zu kündigen, muss der Arbeitgeber eine soziale Auswahl treffen, welchem Arbeitnehmer er den Arbeitsvertrag aufkündigt. Hierbei ist nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes nur maßgeblich:

Dauer der Betriebszugehörigkeit,Lebensalter,Anzahl der Unterhaltspflichten undSchwerbehinderung des Arbeitnehmers.
Bei der Frage der sozialen Auswahl darf ein Gericht nicht prüfen, ob möglicherweise andere soziale Kriterien zu berücksichtigen oder mehr zu berücksichtigen sind als die zuvor genannten Kriterien.

Die in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem arbeitsvertraglichen Inhalt vergleichbar, d.h. austauschbar sein, so genannte horizontale Vergleichbarkeit, so z.B. Bundesarbeitsgericht 24.05.2005, 8 AZR 333/04. Bei der Frage der sozialen Auswahl wird geprüft, ob dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege des arbeitsgeberseitigen Direktionsrechts eine andere Beschäftigung zugewiesen werden kann. Vergleichbar sind damit die Arbeitnehmer, die wechselseitig im Rahmen eines Direktionsrechtes austauschbar sind. In die soziale Auswahl kann auch ein Arbeitnehmer einer höherstufigen Hierarchie einbezogen werden, wenn dieser sich mit einer Veränderung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz einverstanden erklärt hat, so z.B. Erfurter Kommentar § 1, Rdn. 323 mit Nachweisen aus der Literatur und der Rechtsprechung.

Die vergleichbaren Arbeitsplätze müssen nicht zu 100 % identisch sein, es genügt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit oder Ausbildung eine andersartige oder gleichwertige Tätigkeit ausüben kann.

Aus dem Kreis der in Betracht kommenden Arbeitnehmer bei der Frage der sozialen Auswahl sind die Arbeitnehmer herauszunehmen, die über Fertigkeiten und Qualifikationen verfügen, die die anderen Arbeitnehmer nicht haben und die für den Betrieb betriebsnotwendig sind. So kann es eine Rolle spielen, ob ein Arbeitnehmer über osteuropäische Fremdsprachen verfügt, der im Versandhandel tätig ist und den Bereich Osteuropa bearbeitet, wenn hierzu Lieferscheine z.B. zu lesen sind, obwohl er viel Jünger ist als andere im Versand beschäftigte Arbeitnehmer oder viel kürzer beschäftigt ist als die anderen Versandmitarbeiter.

Auf Kriterien, Dauer der Krankheitszeit, Anzahl der Abmahnungen, fehlerfreies Arbeiten etc. ist bei der Frage der sozialen Auswahl nicht abzustellen.

Zu 11.): Kündigung als Verstoß gegen Treu und Glauben
Wie jede Rechtshandlung kann auch eine arbeitgeberseitige Kündigung ein Verstoß gegen Treu und Glauben sein. Dies muss allerdings von einem Arbeitnehmer im Falle des Bestreitens in einem Kündigungsschutzprozess dargelegt und bewiesen werden.

Eine rechtswidrige Kündigung kann z.B. vorliegen, wenn § 612 a BGB anzuwenden ist, wo es heißt: „Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei der Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht beteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Zu 12.): Folgeprobleme bei Vertragsbeendigung

a)
Vertraglich geschuldete Leistungen, wie Zahlung von Tantiemen, Weihnachtsgeldern oder zusätzlicheres Urlaubsgeld etc. sind bei Vorliegen der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zu gewähren.

b)
Die gilt auch für Sachleistungen, wie Deputate, verbilligter Personaleinkauf oder die Gewährung eines Firmen-Pkw’s auch für private Nutzungen. Wenn diese Sachleistungen vom Arbeitgeber nicht gewährt werden, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Bezahlung dieser nicht gewährten finanziellen Vorteile. So kann er vom Arbeitgeber eine Nutzungsentschädigung verlangen, wenn dieser ihm für die Zeit der Kündigungsfrist die Weiterbenutzung des Kfz’s nicht gestattet.

c)
Schwierige Folgeprobleme treten auf, wenn einem Außendienstmitarbeiter z.B. eine erfolgsabhängige Beteiligung gewährt wird und er für die Dauer der Kündigungsfrist nicht beschäftigt wird.

Wenn eine erfolgsabhängige Beteiligung bezahlt wird und gekündigt wurde vor umsatzstarken Monaten, wie z.B. vor einem Weihnachtsgeschäft, entstehen rechtliche Probleme, wie diese erfolgsabhängige Vergütung zu errechnen, wenn Vertragsabschlüsse zwar noch nicht erfolgten, diese aber unmittelbar bevorstehen und der betreffende Außendienstmitarbeiter von der Arbeit freigestellt wird.

d)
Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.1998, Az.: 5 AZR 535/97 sind einzelvertragliche Abreden über die Rückzahlung von Ausbildungskosten insoweit unwirksam, wie sie eine Erstattung auch für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung für den Arbeitgeber vorsehen.

Nach einer Entscheidung vom 19.03.1980 des Bundesarbeitsgerichts muss eine Vereinbarung vor Beginn der Fortbildungsmaßnahme und nicht erst während oder nach Beendigung dieser Fortbildungsmaßnahme getroffen werden. Der Arbeitnehmer darf der Vereinbarung nicht auf Druck des Arbeitgebers zugestimmt haben (AP Nr. 5 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe).

Bei der Vereinbarung zu Fortbildungskosten hat der Arbeitgeber eine umfassende Beratungs- und Hinweispflicht. Dabei muss er den Arbeitnehmer auf alle sich aus der Abrede ergebenden Folgen klar und unmissverständlich hinweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine vom Arbeitgeber vorformulierte Rückzahlungsvereinbarung insgesamt unwirksam, wenn dort nicht klargestellt ist, unter welchen Voraussetzungen eine Rückzahlungspflicht besteht. Ein Verstoß gegen diese Hinweis- und Beratungspflicht durch eine zu weit gefasste Rückzahlungsvereinbarung kann nicht geltungserhaltend durch Auslegung zu einer zulässigen Rückzahlungsverpflichtung umgedeutet werden. Hierzu führt das Bundesarbeitsgericht 11.04.2006, Az. 9 AZR 610/05 aus: „Es besteht kein Anlass, im Wege der geltungserhaltenden Reduktion oder der ergänzenden Vertragsauslegung die zu weit gefasste Klausel auf die Fälle zu beschränken, in denen der Beendigungsgrund in die Verantwortungs- und Risikosphäre des Arbeitnehmers fällt.“

Zu beachten ist auch die Regelung aus § 622 VI BGB, wonach die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung des Fortbildungsvertrages die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer nicht länger sein darf als für den Arbeitgeber.

Die vereinbarte Bindungsdauer für eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers darf nicht unangemessen sein. Sie orientiert sich an die Dauer und den Kosten der Fortbildungsmaßnahme und ist einzelfallabhängig. Hierbei sind auch zu berücksichtigen welche und in welchem Umfange Vorteile dem Arbeitgeber durch die Fortbildungsmaßnahme erwachsen sind. Erfolgt die Fortbildungsmaßnahme alleine im Interesse des Arbeitgebers, ohne dass der Arbeitnehmer die vermittelten Kenntnisse auch im weiteren Berufsleben verwenden kann, da diese auf dem Arbeitsmarkt keine zusätzlichen Qualifikationen darstellen, ist eine Forderung ausgeschlossen. Dem Arbeitnehmer muss also ein „bleibender Vorteil“ durch die Fortbildungsmaßnahme entstanden sein. Die Abrede zur Rückzahlung darf sich nicht auf solche Fortbildungsmaßnahmen beziehen, die nur der Auffrischung oder Anpassung vorhandener Kenntnisse dienen.

Bei vorformulierten Vereinbarungen zu Rückzahlungsklauseln in Form von Darlehensverträgen findet auch eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 BGB statt, so Bundesarbeitsgericht 18.03.2008, Az.: 9 AZR 186/07. Hierbei ist insbesondere das Transparenzprinizip zu beachten.

Es hat sich eine umfangreiche Rechtsprechung herausgebildet für die Erstattung von Weiterbildungskosten, wenn ein Arbeitnehmer vor Ablauf vereinbarter Fristen das Arbeitsverhältnis selber kündigt. Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 05.12.2002, Az. 6 AZR 539/01:

„Eine Rückzahlungsvereinbarung für vom Arbeitgeber finanzierte Fortbildungsmaßnahmen ist dann unwirksam, wenn die gewährte Fortbildung dem betroffenen Arbeitnehmer keine besseren beruflichen realen Chancen ermöglicht. Dies ist der Fall, wenn die Fortbildungsmaßnahme im Interesse des Arbeitgebers liegt, z.B. bei Auffrischung vorhandener Kenntnisse oder der Anpassung dieser Kenntnisse an vom Arbeitgeber veranlasste technische oder sonstige betriebliche Veränderungen.“

e)
Oft werden in erster Linie bei langjährigen Arbeitsverhältnissen aus der Zeit der Hochkonjunktur Wettbewerbsvereinbarungen mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit des Wettbewerbsverbots übersehen. Hiervon kann sich ein Arbeitgeber zwar lösen, indem er auf das Wettbewerbsverbot verzichtet, hierbei hat er jedoch Formerfordernisse und Fristen einzuhalten.

f)
Nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) besteht ein unverfallbarer Anspruch eines Arbeitnehmers, wenn Leistungen zu einer betrieblichen Altersversorgung vom Arbeitgeber dem Arbeiternehmer zugesagt wurden, der Arbeitnehmer mindestens das 30. Lebensjahr vollendet hat und die Versorgungszusage mindestens 5 Jahre bestanden hat. Beruht die Anwartschaft zu einer betrieblichen Altersversorgung auf Entgeltumwandlung, ist sie mit Erteilung der Zusage unverfallbar, d.h. bei dieser Form der Altersversorgung gilt es für die Unverfallbarkeit weder Fristen noch ein Mindestalter.

Im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers ist der Pensions-Sicherungsverein gemäß § 14 des Betriebsrentengesetztes Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung.

Wenn eine betriebliche Altersversorgung zugesagt wurde in Form einer Gehaltsumwandlung, wenn der Arbeitgeber also anstelle einer Gehaltserhöhung Versicherungsbeiträge für eine Lebensversicherung für den Arbeitnehmer zahlt, so ist Versicherungsnehmer der Arbeitgeber. Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sollte eine Vereinbarung getroffen werden, wonach dem Arbeitnehmer gestattet ist, die Lebensversicherung durch Weiterzahlung dieser Beiträge als Versicherungsnehmer fortzuführen. Eine entsprechende Erklärung sollte in diesem Falle auch gegenüber der Versicherungsgesellschaft abgegeben werden und um schriftliche Bestätigung gebeten werden, dass so nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfahren wird.

Schwierigkeiten treten auf bei einer Direktversicherung im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers, wenn der Insolvenzverwalter von der Lebensversicherung die Rückkaufswerte dieser Versicherung beansprucht. Hier ist zunächst die Regelung aus § 177 des Versicherungsvertragsgesetzes zu beachten. Dort heißt es: „…Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Versicherungsnehmers (Arbeitgeber) eröffnet, so kann der namentlich bezeichnete Bezugsberechtigte (Arbeitnehmer) mit Zustimmung des Versicherungsnehmers (Arbeitgeber/Insolvenzverwalter) an seiner Stelle in den Versicherungsvertrag eintreten. … Der Eintritt erfolgt durch Anzeige an den Versicherer. Die Anzeige kann nur innerhalb eines Monats erfolgen, nachdem … das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.“

Schwierigkeiten treten dann auf, wenn diese nach § 177 des Versicherungsvertragsgesetzes abzugebende Erklärung gegenüber der Versicherungsgesellschaft innerhalb der 1-Monatsfrist nicht erfolgt ist und der Insolvenzverwalter den Rückkaufswert der Lebensversicherung bei der Lebensversicherungsgesellschaft beansprucht oder schon Zahlungen erhalten hat. Hierüber hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf 17.04.1988, Az.: 22 U 197/97 wie folgt entschieden:

„Wenn der Konkursverwalter (jetzt Insolvenzverwalter) eine vom Gemeinschuldner (Arbeitgeber) zugunsten eines früheren Arbeitnehmers geschlossene Lebensversicherung (Direktversicherung als betriebliche Altersversorgung) nicht fortsetzt, sondern nachdem der Arbeitnehmer von seinem Recht aus § 177 Abs. 3 VVG keinen Gebrauch gemacht hat, gemäß § 17 KO (jetzt Insolvenzordnung) den Eintritt erklärt und den Rückkaufswert zur Masse zieht, ist er dem Arbeitnehmer über die Auskehrung des eingezogenen Rückkaufswertes hinaus nicht schadensersatzpflichtig.“

In dieser Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist allerdings klargestellt, dass ein arbeitsrechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf die bis zur Insolvenzeröffnung geschaffenen Versorgungsanwartschaften bestehen. Diese Rechtsauffassung wird auch vertreten vom Bundesgerichtshof 08.06.2005, Az.: IV ZR 30/04.

Zu 13.): Kündigung mit Abfindungsangebot/Abwicklungsvertrag
Zur Vermeidung eines Kündigungsschutzprozesses gegen eine arbeitgeberseitige Kündigung aus betrieblichen Gründen kann der Arbeitgeber nach § 1 a KSchG mit dem Ausspruch einer Kündigung die Zahlung einer Abfindung anbieten. § 1 a KSchG lautet: „Kündigt der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Erfordernisse … und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist … (innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung) … keine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung. Der Anspruch setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichen lassen der Kündigungsfrist die Abfindung beanspruchen kann. Die Höhe der Abfindung beträgt 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. § 10 Abs. 3 gilt entsprechend (Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet an Geld- und Sachbezügen zusteht). Bei der Ermittlung der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden.“.

Problematisch sind hierbei Zahlungen einer Abfindung in Höhe von mehr als 1/2 Monatsverdienst für den Arbeitnehmer, wenn er für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsvertrages Arbeitslosengeld beantragt. Hierzu existiert eine Durchführungsanordnung der Bundesanstalt für Arbeit, wozu zwar schon Entscheidungen der Sozialgericht vorliegen, aber noch keine gefestigte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts.

Problematisch für den Arbeitnehmer ist auch die Sachkonstellation, wenn anstelle einer betriebsbedingten Kündigung mit der Zusage einer Abfindung ein Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag mit Zahlung einer Abfindung vereinbart wird bei dem Bezug von Arbeitslosengeld.

Zu beachten ist, dass ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung nur dann hat, wenn er keine Kündigungsschutzklage erhebt. Der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, auch wenn sie im Kündigungsschreiben aufgeführt ist, entfällt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage fristwahrend einreicht und dann wieder zurück nimmt, so z.B. Bundesarbeitsgericht 13.12.2007, Az.: 2 AZR 971/06.

Zu 14.): Weiterbeschäftigungsanspruch
Ein Weiterbeschäftigungsanspruch sollte aus der Sicht des Arbeitnehmers in jedem Falle in einem Kündigungsschutzprozess geltend gemacht werden, da er nur so nach einem obsiegenden Urteil eine Weiterbeschäftigung im Rahmen einer Zwangsvollstreckung realisieren kann. Hierbei ist auch zu beachten, dass ein Kündigungsschutzverfahren bis zu einem eventuellen Abschluss beim Bundesarbeitsgericht mehrere Jahre dauern kann und ein Außendienstmitarbeiter im Falle einer Nichtweiterbeschäftigung selbst im Falle des Obsiegens Schwierigkeiten haben wird, die Umsätze zu erzielen, wie aus der Zeit vor der Kündigung. Entsprechendes gilt auch für andere Arbeitnehmer, die im Verlaufe eines Kündigungsschutzverfahrens nicht mehr eine bisher ausgeübte Tätigkeit in einem anderen Betrieb verrichten.

Zu 15.): Wiedereinstellungsanspruch
Ein Wiedereinstellungsanspruch kann geltend gemacht werden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, wenn sich wider Erwarten durch begründete Tatsachen ergibt, dass zwar ein Grund für eine ausgesprochene arbeitgeberseitige Kündigung vorlag, aber z.B. durch einen überraschenden Auftragseingang während der Kündigungsfrist der Arbeitsplatz doch nicht entfallen ist. Zu beachten ist, dass dieser Wiedereinstellungsanspruch noch innerhalb der Kündigungsfrist geltend gemacht werden muss und innerhalb dieser Frist auch gerichtlich beantragt werden sollte.


Zu 16.): Beratungskosten und Verfahrenkosten
Guter Rat muss nicht teuer sein. Bei niedrigem Einkommen besteht die Möglichkeit der Gewährung von Beratungshilfe für arbeitsrechtliche Beratungen oder außergerichtliche Tätigkeiten. Bei Kündigungsschutzklagen oder anderen arbeitsgerichtlichen Verfahren hat ein Arbeitnehmer bei geringem Einkommen die Möglichkeit, Prozesskostenhilfe zu beantragen.

Anders wie bei anderen zivilgerichtlichen Verfahren besteht beim Arbeitsgericht eine Besonderheit bei der Kostentragungspflicht nach § 12 a, wo es heißt: „Im Urteilsverfahren des 1. Rechtszuges besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis oder auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten…“ Hierdurch wollte der Gesetzgeber erreichen, dass kein Arbeitnehmer von einer Klage deshalb abgehalten werden soll, weil der Arbeitnehmer nicht befürchten soll, im Falle des Verlierens auch die Rechtsanwaltskosten des Arbeitgebers zu bezahlen.

Viele Arbeitnehmer haben eine Rechtsschutzversicherung, die auch den Bereich des Arbeitsrechtsschutzes mit umfasst. Im Falle einer Arbeitgeberkündigung war schon immer klar, dass hier Kostendeckungsschutz durch die Rechtsschutzversicherung zu gewähren ist. Durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs 19.11.2008, Az.: 4 ZR 305/07 ist nun klargestellt, dass eine Rechtsschutzversicherung auch die Kosten für die anwaltliche Vertretung bei einem Aufhebungsvertrag zu übernehmen hat, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag vorschlägt und ihm für den Fall der Nichtunterzeichnung eine betriebsbedingte Kündigung in Aussicht stellt. Bei dem zu entscheidenden Sachverhalt hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitgeteilt, dass aufgrund eines Restrukturierungsprogrammes und der damit verbundenen Stellenreduzierung beabsichtigt sei, den Arbeitvertrag gegenüber dem Arbeitnehmer zu kündigen, falls er nicht einen ihm angebotenen Aufhebungsvertrag annimmt. Hierüber hatte sich der betroffene Arbeitnehmer bei einem Rechtsanwalt beraten lassen. Die hierdurch entstandenen Gebühren für den Rechtsanwalt musste die Rechtsschutzversicherung übernehmen, da der Bundesgerichtshof einen Versicherungsfall bei dieser Sachkonstellation bejaht. Entsprechendes gilt, wenn der Rechtsanwalt über die Beratung hinaus außergerichtlich tätig wird, wenn er sich also schriftlich oder telefonisch für den betroffenen Arbeitnehmer an den Arbeitgeber wendet.

II. Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Reduzierung von Personalkosten

1.)
Zum Teil kostenintensive externe Fortbildungsmaßnahmen sollten ersetzt werden durch zum Teil preisgünstigere interne Fortbildungsmaßnahmen z.B. durch betriebliche Know-How-Träger.

2.)
Geleistete Überstunden oder Mehrarbeit sollte nicht vergütet werden sondern stattdessen durch Freizeitgewährung ausgeglichen werden.


3.)
Schwankender Arbeitsanfall kann kompensiert werden durch vertraglich geregelte Jahresarbeitszeit mit zeitlicher Verrechnungsmöglichkeit zu konkreten monatlichen Arbeitszeiten, wenn die monatliche Mindestarbeitszeit überschritten wird.

4.)
Freiwillige Sonderzahlungen und flexible Vergütungsbestandteile können für die Zukunft eingestellt werden, wenn im Vertrag hierzu eine wirksame Freiwilligkeitsvereinbarung bzw. wirksame Widerrufsvereinbarung aufgeführt wurde. Ob eine derartige wirksame Vereinbarung vorliegt, ist oft zweifelhaft, da die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Wirksamkeit einer derartigen Vereinbarung aufgestellt hat.

In einer Entscheidung Bundesarbeitsgericht 12.01.2005, Az.: 5 AZR 364/04 heißt es: „Die Vertragsklausel in einem Formulararbeitsvertrag, nach der dem Arbeitgeber das Recht zustehen soll, „übertarifliche Lohnbestandteile jederzeit unbeschränkt zu widerrufen“ ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

Wurde der Formulararbeitsvertrag vor dem 01.01.2002 abgeschlossen, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung der entstandenen Lücke in Betracht. Es gelten dann die Widerrufsgründe, die die Vertragsparteien zugrunde gelegt hätten, wenn Ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre.“

Voraussetzung für eine wirksame Widerrufsvereinbarung ist also zunächst, dass im Vertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Widerrufsgründe genau angegeben werden müssen. Darüber hinaus ist auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen zwischen dem verbleibenden Arbeitsentgelt und dem Arbeitsentgelt, was vom Widerruf umfasst werden soll.

Bundesarbeitsgericht 11.10.2006, Az.: 5 AZR 721/05: „Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts ist zulässig, soweit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Sind darüber hinaus Zahlungen des Arbeitgebers widerruflich, die nicht eine ummittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, sondern Ersatz für Aufwendungen, die an sich der Arbeitnehmer selbst tragen muss, erhöht sich der widerrufliche Teil der Arbeitsvergütung bis zu 30 % des Gesamtverdienstes.“ Im konkreten Fall stritten die Arbeitsvertragsparteien über die Wirksamkeit eines Widerrufs einer vertraglich zugesagten Fahrtkostenerstattung und über die Wirksamkeit einer Widerrufsvereinbarung zu übertariflichen Lohnbestandteilen und zu einem zusätzlichen Premienlohn.

Richtungsweisend ist auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 30.07.2008, Az.: 10 AZR 606/07, wo es heißt: „Der Arbeitgeber kann mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen die Entstehung eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume verhindern.

Für die Wirksamkeit eines solchen Freiwilligkeitsvorbehalts kommt es nicht auf den vom Arbeitgeber mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck an.

Der Arbeitgeber muss nicht jede Sonderzahlung mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt verbinden, wenn er einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistungen für künftige Bezugszeiträume ausschließen will. Es genügt ein klarer und verständlicher Hinweis im Formulararbeitsvertrag.

Sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Formulararbeitsvertrag eine bestimmte Sonderzahlung ausdrücklich zu und ist auch die Höhe der versprochenen Sonderzahlung präzise bestimmt, fehlt es an der Transparenz, wenn eine andere Vertragsklausel im Widerspruch dazu bestimmt, dass der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung hat. Die Regelung ist nur insoweit unwirksam, als ein Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung ausgeschlossen wird. Widersprüchlich ist auch die Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt.“

Bei der zuvor erwähnten Entscheidung stritten die Parteien über einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu einer Weihnachtsgratifikation.

5.)
Flexible Strukturen in einem Betrieb lassen sich erreichen durch befristete Arbeitsverträge. Hierbei ist darauf zu achten, dass in einem befristeten Vertrag eine Kündigungsmöglichkeit mit aufgeführt wird, weil ansonsten ein derartiger Vertrag nicht einseitig vor Ablauf des Befristungsendzeitpunkts aufgelöst werden kann, allenfalls durch einvernehmliche Aufhebung.

Die Zulässigkeit einer Befristung ergibt sich aus § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Hierbei wird unterschieden zwischen so genannten Zweckbefristungen und Befristungen eines Arbeitsverhältnisses, für die die Angabe eines Befristungsgrundes nicht erforderlich ist.

jeder Arbeitsvertrag kann ohne Vorliegen eines bestimmten Befristungsgrundes für eine bestimmte Zeit vereinbart werden. Hierbei ist aus Sicht des Arbeitgebers allerdings darauf zu achten, dass in dem schriftlichen befristeten Arbeitsvertrag mit aufgenommen werden soll, dass auch innerhalb der befristeten Zeit der Arbeitsvertrag mit einer Frist von … gekündigt werden kann. Die Befristungsdauer und die Verlängerung einer schon vereinbarten Befristung ist in § 14 Abs. 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes geregelt, wo es heißt:

„Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von 2 Jahren ist auch die höchstens 3-malige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig.“

Zu beachten ist allerdings die folgende Regelung bei § 14 Abs. 2 S. 2, wo es heißt: „Eine Befristung nach S. 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitnehmer bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Hinzuweisen ist auch auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht, wenn der Arbeitnehmer über den Endzeitpunkt der ursprünglich vereinbarten Befristung hinaus weiter beschäftigt wird und selbst dann, wenn nach dem ursprünglich vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages erst dann ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag vereinbart wird.

Die so genannten Zweckbefristungen sind geregelt in § 14 Abs. 1 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Diese Gründe sind im schriftlichen befristeten Arbeitsvertrag aufzunehmen. Ein sachlicher Grund zur Befristung des Arbeitsverhältnisses liegt nach § 14 Abs. 1 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes vor, wenn:

a) der betriebliche Bedarf einer Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,

b) die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in einer Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,

c) der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,

d) die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,

e) die Befristung zur Erprobung erfolgt,

f) in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,

g) der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und er entsprechend beschäftigt wird oder

h) die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Die instanzgerichtliche Rechtsprechung zu der Zulässigkeit von befristeten Arbeitsverträgen ist sehr umfangreich und zum Teil kompliziert mit der Folge, dass hierbei oft Vereinbarungen getroffen werden, die später von den Gericht nicht für zulässig erachtet werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu erwähnen die Unzulässigkeit von so genannten Kettenarbeitsverträgen.

6.)
Auch durch Urlaub können auftragsschwache Zeiten ausgeglichen werden, wenn Betriebsurlaub eingeführt wird. Feste Grenzen, in welchem Betriebsurlaub eingeführt werden kann, gibt es nicht. In einer Entscheidung Bundesarbeitsgericht 28.07.1981, Az.: 1 ABR 79/79 heißt es, dass ein Arbeitgeber Betriebsurlaub einführen kann zu einem Richtwert von 3/5 des gesamten Jahresurlaubsanspruchs, so dass dem Arbeitnehmer noch genügend Zeit nach § 7 des Bundesurlaubsgesetzes verbleibt, um den Resturlaub selber zu verplanen. Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurde u.a. bestätigt durch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf 20.06.2002, Az.: 11 Sa 387/07.

Wenn ein Betriebsrat im Betrieb besteht, so ist hierüber und über die zeitliche Festlegung des Betriebsrats mit dem Betriebsrat eine Vereinbarung schriftlich zu schließen wegen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Betriebsverfassungsgesetz.

Ansonsten kann mit Ausnahme eines Betriebsurlaubs vom Arbeitgeber nicht im Rahmen seines Direktionsrechts Urlaub einseitig angeordnet werden wegen der Regelung aus § 7 des Bundesurlaubsgesetzes wo es heißt:

„Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange, z.B. Betriebsurlaub oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen…“
Wichtig ist hier auch die Regelung in § 7 Abs. 2 S. 2 des Bundesurlaubsgesetzes, wo es heißt:

„Kann der Urlaub … (aus dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen) nicht zusammenhängend gewährt werden und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als 12 Werktagen, so muss einer der Urlaubsteile mindestens 12 aufeinander folgende Werktage umfassen.“

7.)
Auf schwankende Beschäftigungsmöglichkeiten kann ein Arbeitgeber auch reagieren durch die Vereinbarung zu Abrufarbeit, was sich nach § 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes regelt und wo es wörtlich heißt:

„Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens 3 aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens 4 Tage im voraus mitteilt.

Solch ein Tarifvertrag kann von den Absätzen 1 und 2 auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelung über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.“

In einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 07.12.2005, Az.: 5 AZR 535/04 heißt es: „…Mit der Vereinbarung von Arbeit auf Abruf, die über eine vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus geht, verlagert der Arbeitgeber abweichend von § 615 BGB einen Teil seines Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer. Bei der Angemessenheitsprüfung sind das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung angemessen zum Ausdruck zu bringen. Hierzu kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die der Senat zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten aufgestellt hat. …“

Hierbei ist also wiederum die oben aufgeführte 25 %-Marke zu berücksichtigen, die auch vom Bundesverfassungsgericht 23.11.2008, Az.: 1 BvR 1909/06 gebilligt wurde und wo es heißt: „Die Annahme des Bundesarbeitsgerichts, bei einem über 25 hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers anzunehmen (§ 307 BGB), ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“

Es kann also ein Arbeitszeitkorridor vereinbart werden, innerhalb dessen die Arbeitszeit variabel festgelegt werden kann und nur die geleistete Arbeitszeit bezahlt wird, so lange hier die 25 %-Regelung beachtet wird.

8.): Kurzarbeit:
Kurzarbeit ist die vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit. Dies kann erfolgen, wenn hierzu eine Rechtsgrundlage vorhanden ist in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung.

Schwierig kann die Einführung von Kurzarbeit ohne Betriebsrat werden, da hierüber mit jedem einzelnen Arbeitnehmer eine entsprechende Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag zu treffen ist, wozu sicherlich nicht alle Arbeitnehmer einverstanden sind, die von Arbeitgeberseite hierfür ausgewählt wurden. Wenn in einem Arbeitsvertrag die Formulierung enthalten ist, dass ein Arbeitnehmer einer späteren Einführung von Kurzarbeit generell zustimmt, wird als Rechtsgrundlage wohl nicht ausreichen. Wenn ein Arbeitnehmer einem Ergänzungsvertrag zum Arbeitsvertrag zur Einführung von Kurzarbeit nicht zustimmt, weil er hierdurch Lohneinbußen hat, erscheint es denkbar, dass diesbezüglich eine Änderungskündigung erfolgt. Hiergegen hat der Arbeitnehmer dann allerdings die Möglichkeit, Kündigungsschutzklage einzureichen, worüber erfahrungsgemäß erst nach mehreren Monaten eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.
Durch das Konjunkturpaket II, bei welchem auch die Regelung aus § 421 t SGB geändert wurde, ist ein Anreiz für Arbeitgeber zur Einführung von Kurzarbeit geschaffen worden. Nach § 421 t SGB erstattet die Bundesagentur für Arbeit auf Antrag dem Arbeitgeber 50 % der Sozialversicherungsbeiträge, die der Arbeitgeber sonst alleine tragen müsste. Bei Qualifizierungsmaßnahmen zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer werden sogar 100 % erstattet.

Auch wenn durch die gesetzliche Neuregelung eine längere Bezugsdauer möglich ist, muss berücksichtigt werden, dass durch das Kurzarbeitergeld nur eine vorübergehende Arbeitszeitverkürzung möglich ist mit einer vorübergehenden Senkung der Lohnkosten. Wie sich die wirtschaftliche Situation darstellt für die Zeit nach der Beendigung des Kurzarbeitergeldes lässt ich unter realistischer Betrachtung kaum vorhersagen, auch wenn positive Wirtschaftsdaten in der Presse veröffentlicht werden. Außerdem sind die Agenturen für Arbeit bei der Bewilligung von Kurzarbeitergeld dann zurückhaltend, wenn gleichzeitig bereits zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über eventuelle Betriebsstilllegungen Verhandlungen stattfinden.

Die Voraussetzungen, wonach ein von Kurzarbeit betroffener Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld erhalten kann, sind geregelt in § 169 des Sozialgesetzbuches III. Danach hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

a) ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt und

b) die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und

c) die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und

d) der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Zu a.)
Erheblicher Arbeitsausfall im Sinne von § 170 SGB III ist erheblich, wenn

aa) er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht und

bb) er vorübergehend ist und

cc) er nicht vermeidbar ist und

dd) im jeweiligen Kalendermonat mindestens 1/3 der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist. Auszubildende sind hierbei nicht mitzuzählen.

Ein Arbeitsausfall beruht auch auf wirtschaftlichen Gründen, wenn er durch eine Veränderung der betrieblichen Strukturen verursacht wird, die durch die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt ist.

In § 170 SGB III ist detailliert geregelt, wann von einem erheblichen Arbeitsausfall auszugehen ist.

Von dem Bezug von Kurzarbeitergeld sind ausgeschlossen die Arbeitnehmer, denen der Arbeitsvertrag gekündigt wurde oder die einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben.

Kurzarbeit ist der Agentur für Arbeit anzuzeigen. Wenn ein Betriebsrat besteht, kann eine derartige schriftliche Anzeige nur zusammen mit dem Betriebsrat erfolgen, da die Einführung von Kurzarbeit und der Umfang der Kurzarbeit auch mit dem Betriebsrat nach § 80 Betriebsverfassungsgesetz zu vereinbaren ist.

Kurzarbeitergeld wird vom Arbeitgeber an den von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer ausgezahlt.

Die Höhe des Kurzarbeitergeldes richtet sich nach dem pauschalierten Nettoentgeltausfall, maximal 67 % vom Nettoausfall, ansonsten 60 % der Nettoentgeltdifferenz.

Das an den Arbeitnehmer zu zahlende Kurzarbeitergeld erhält der Arbeitgeber von der Agentur für Arbeit sowie einen pauschalen Erstattungssatz auf die hierauf zu zahlenden Sozialabgaben.

Kurzarbeitergeld kann maximal bezogen werden für 24 Monate.

Das zu zahlende Kurzarbeitergeld für die Nettolohndifferenz erhöht sich von 60 % auf 67 %, wenn der von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer eine anerkannte Weiterbildungsmaßnahme durchführt.

9.)
Unwirksame Betriebsteile können veräußert werden, wenn sich ein Erwerber findet. Die bestehenden Arbeitsverträge zu diesem veräußerten Betriebsteil gehen dann nach § 613 a BGB auf den Erwerber über. Diesem Übergang kann ein Arbeitnehmer widersprechen mit der möglichen Konsequenz, dass der bisherige Betriebsinhaber keine Beschäftigungsmöglichkeit für diesen widersprechenden Arbeitnehmer hat und ihm aus betriebsbedingten Gründen kündigen kann.

Nach § 613 a Abs. 2 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Überganges entstanden sind und vor Ablauf von 1 Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden als Gesamtschuldner.

Wichtig ist hier die Informationspflicht des bisherigen Arbeitgebers und des Betriebserwerbers, was in § 613 a Abs. 5 BGB geregelt ist und wo es wörtlich heißt:

„Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,den Grund für den Übergang,
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

10.)
Unrentable Betriebsteile oder Teile davon können eingestellt werden. Wenn ein Betriebsrat besteht, muss geprüft werden, ob es sich hier um eine Betriebsänderung im Sinne von §§ 111 ff. Betriebsverfassungsgesetz handelt mit der möglichen Folge eines Interessenausgleichs bzw. Sozialplanes.

Bei vielen Beendigungskündigungen infolge einer Schließung eines Betriebsteils muss auch geprüft werden, ob es sich um eine der Agentur für Arbeit anzeigepflichtige Maßnahme im Sinne von § 17 des Kündigungsschutzgesetzes handelt.

11.)
Kosten können auch eingespart werden durch die Abstandnahme vom Einsatz von Leiharbeitnehmern. Hiervon sollte vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung in jedem Falle Gebrauch gemacht werden bei dauerhaft eingesetzten Leiharbeitnehmern.

12.) betriebsbedingte Kündigung:
Außerbetriebliche Umstände
führen nicht unmittelbar zum Wegfall eines Arbeitsplatzes. Diese außerbetrieblichen Umstände müssen innerbetrieblich umgesetzt werden. Wenn eine Änderung der Arbeitsabläufe eintritt, ihren Grund in außerbetrieblichen Umständen hat, führt dies zum Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Arbeitsplätze fallen also nicht automatisch durch außerbetriebliche Umstände weg, sondern aufgrund einer Organisationsentscheidung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber entscheidet aufgrund einer unternehmerisch erforderlichen Organisationsentscheidung wie er seinen Betrieb strukturiert. Diese unternehmerische Entscheidung kann von den Gericht nicht überprüft werden, ob diese wirtschaftlich sinnvoll ist oder ob eine andere unternehmerische Entscheidung wirtschaftlich besser ist. Entscheidend ist nur, ob eine derartige subjektive unternehmerische Entscheidung getroffen wurde, wie z.B.:

Abbau von X % der im Außendienst beschäftigten Arbeitnehmer oder Zusammenverlegung von Arbeitsplätzen auf verschiedenen Hierarchiestufen wie z.B. Übertragung von Aufgaben von Hilfsarbeitern im Aufgabengebiet von Facharbeitern oder Führungspersonen: „Der Meister macht diese Arbeit jetzt selber…“ Hierbei ist nicht zu prüfen, ob der Meister die Arbeitskapazität hat, diese Arbeiten mit zu verrichten. Hierbei darf von den Gericht nur überprüft werden, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung gefällt wurde oder nicht.
Bei dieser unternehmerischen Entscheidung kann allerdings geprüft werden, ob eine Überreaktion des Arbeitgebers vorliegt. Der Arbeitgeber kann also nur in dem Umfange Arbeitsplätze abbauen, wie dies durch die außerbetrieblichen Umstände gerechtfertigt ist.

Wenn also in einem Produktionsbetrieb mit 100 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern, die alle das gleiche herstellen, wie z.B. Deckel für Marmeladengläser und wenn bei diesem Produktionsbetrieb ein Umsatzrückgang bei den Stückzahlen von 15 % vorliegt, kann der Arbeitgeber grundsätzlich nur 15 % dieser beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer Arbeitsverhältnisse aufkündigen. Wenn er mehr Arbeitsverhältnisse im gewerblichen Bereich aufkündigen will, muss er zusätzliche Organisationsmaßnahmen, wie z.B. die Zusammenlegung von Arbeitsverhältnissen oder Straffung des Arbeitsablaufes, wodurch Arbeitsplätze entfallen, die über 15 Arbeitsplatz hinaus gehen. Dies ist auch möglich durch eine so genannte „Arbeitsverdichtung“.

Von einer Arbeitsverdichtung spricht man, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer nicht überprüfbaren unternehmerischen Entscheidung festlegt, dass an einem bestimmten Arbeitsplatz nicht wie bisher eine Stückzahl von z.B. 100 Stück Marmeladendeckel sondern 120 Marmeladendeckel. Dies wird z.B. auch erreicht, wenn die Produktionsbände schneller gestellt werden.

Die Darlegungs- und Beweislast, ob eine unternehmerische Entscheidung getroffen wurde und wie und von wem wann, hat der Arbeitgeber. Er muss hierbei darlegen und im Falle des Bestreitens in einem Gerichtsverfahren beweisen, wann er aus welchen außerbetrieblichen oder innerbetrieblichen Gründen, welche (nicht angreifbare) Unternehmensentscheidung getroffen hat und wie diese sich auf den Arbeitsablauf und die Menge der zu verrichtenden Arbeit bezogen auf den einzelnen Arbeitsplatz auswirkt.

Der Arbeitgeber darf sich hierbei nicht auf schlagwortartige Formulierungen wie „Auftragsmangel, Umsatzrückgang, schlechte Wirtschaftslage etc.“ beschränken. Er muss hierbei anhand konkreter Zahlen genau darlegen, welche organisatorischen Änderungen er vorgenommen hat und wie sich diese organisatorische Änderung bezogen auf den konkreten Arbeitsplatz, dessen Ablauf entweder entfällt oder geändert wird, auswirkt.

Wie der Arbeitgeber reagiert, ist seine eigene Entscheidung, die allenfalls überprüfbar ist, ob diese eine nicht gerechtfertigte Übermaßnahme darstellt. Hierbei ist auch zu beachten, dass ein Arbeitgeber einen Betriebsablauf nicht nur dann verändern darf, wenn z.B. ein Umsatzrückgang vorliegt sondern auch dann, wenn er durch eine andere Organisationsentscheidung mehr Profit erzielen kann. Wenn der Arbeitgeber also Änderungen im außerbetrieblichen Bereich wie Umsatzrückgang zum Anlass nimmt, innerbetriebliche Abläufe neu strukturieren und hierdurch insgesamt mehr Arbeitsplätze abschafft, als relationsmäßig mehr Arbeitsplätze abbaut als der Auftragsrückgang entspricht, so ist dies kündigungsrechtlich zulässig, sofern hierfür eine konkrete überprüfbare Unternehmensentscheidung vorliegt.

Wenn ein Arbeitgeber sich dazu entschlossen hat, aufgrund eines Auftragsrückganges Arbeitsplätze zu streichen und wenn sich später herausstellt, dass wider Erwarten eine Auftragserholung eintritt, weil z.B. ein neuer Großkunde gewonnen werden kann, wird hierdurch eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen für sich alleine nicht rechtsunwirksam. Abzustellen ist nämlich immer auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vorliegen. Hierbei ist dem Arbeitgeber ein Prognosespielraum zuzubilligen, da niemand Hellseher ist und keiner weiß, wie die Auftragslage tatsächlich in etwa 3 oder 6 Monaten ist.

Eine unternehmerische Entscheidung zu einem Abbau von Arbeitsplätzen unterliegt einer so genannten Missbrauchskontrolle. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht 22.04.2004, 2 AZR 385/03 kann eine unternehmerische Entscheidung lediglich dahingehend überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig und willkürlich ist. Hier ist hervorzuheben, dass es auf eine ins Auge springende Offensichtlichkeit ankommt, was nur in ganz seltenen Fällen der Fall sein wird, da sich eine Entscheidung mit vielen Argumenten begründen lässt, die insgesamt nur in absoluten Ausnahmefällen offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Vergleichbar ist diese Prüfung mit einer Ermessensentscheidung einer Behörde, bei dem die Gerichte auch nur in absoluten Ausnahmefällen die Unwirksamkeit annehmen, wenn überhaupt kein Ermessen vorgenommen wurde oder der gesetzlich vorgeschriebene Rahmen der Ermessensentscheidung überschritten wurde. Nicht der Arbeitgeber muss beweisen, dass er nicht unsachlich oder willkürlich gehandelt hat. Es muss vom Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess detailliert vorgetragen werden anhand von konkreten Tatsachen und im Falle des Bestreitens auch bewiesen werden.

Dies wird manchmal von Arbeitnehmern in einem Kündigungsschutzprozess behauptet, wenn sie sagen: „… Sie wollten mich sowieso los werden, weil ich in der Vergangenheit zu oft krank war…“ Wenn hierauf der Arbeitgeber sachlich reagiert und die Darlegung des Wegfalls des Arbeitsplatzes vorträgt und beweist, nutzt dem Arbeitnehmer eine derartige Argumentation in der Regel nichts. Ausnahmsweise könnte hierbei die Regelung aus § 612 a BGB anzuwenden sein, wo es heißt: „Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise eine Rechte ausübt.“ Wenn durch eine Kündigungsentscheidung eines Arbeitgebers nicht nur 1 Arbeitsplatz betroffen ist sondern durch außerbetriebliche Maßnahmen wie Auftragsrückgang mehrere Arbeitsplätze, die aufgekündigt wurden, nutzt dem Arbeitnehmer einer Berufung auf das Maßregelungsverbot in aller Regel in einem Kündigungsschutzprozess nichts.

Wenn fest steht, dass der Arbeitgeber aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung von z.B. 100 Arbeitsplätzen aus betriebsbedingten Gründen berechtigt war, 10 Arbeitsplätze wegen Auftragsmangel zu kündigen, muss der Arbeitgeber eine soziale Auswahl treffen, welchem Arbeitnehmer er den Arbeitsvertrag aufkündigt. Hierbei ist nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes nur maßgeblich:

Dauer der Betriebszugehörigkeit,Lebensalter,Anzahl der Unterhaltspflichten undSchwerbehinderung des Arbeitnehmers.
Bei der Frage der sozialen Auswahl darf ein Gericht nicht prüfen, ob möglicherweise andere soziale Kriterien zu berücksichtigen oder mehr zu berücksichtigen sind als die zuvor genannten Kriterien.

Die in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem arbeitsvertraglichen Inhalt vergleichbar, d.h. austauschbar sein, so genannte horizontale Vergleichbarkeit, so z.B. Bundesarbeitsgericht 24.05.2005, 8 AZR 333/04. Bei der Frage der sozialen Auswahl wird geprüft, ob dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege des arbeitsgeberseitigen Direktionsrechts eine andere Beschäftigung zugewiesen werden kann. Vergleichbar sind damit die Arbeitnehmer, die wechselseitig im Rahmen eines Direktionsrechtes austauschbar sind. In die soziale Auswahl kann auch ein Arbeitnehmer einer höherstufigen Hierarchie einbezogen werden, wenn dieser sich mit einer Veränderung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz einverstanden erklärt hat, so z.B. Erfurter Kommentar § 1, Rdn. 323 mit Nachweisen aus der Literatur und der Rechtsprechung.

Die vergleichbaren Arbeitsplätze müssen nicht zu 100 % identisch sein, es genügt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit oder Ausbildung eine andersartige oder gleichwertige Tätigkeit ausüben kann.

Aus dem Kreis der in Betracht kommenden Arbeitnehmer bei der Frage der sozialen Auswahl sind die Arbeitnehmer herauszunehmen, die über Fertigkeiten und Qualifikationen verfügen, die die anderen Arbeitnehmer nicht haben und die für den Betrieb betriebsnotwendig sind. So kann es eine Rolle spielen, ob ein Arbeitnehmer über osteuropäische Fremdsprachen verfügt, der im Versandhandel tätig ist und den Bereich Osteuropa bearbeitet, wenn hierzu Lieferscheine z.B. zu lesen sind, obwohl er viel Jünger ist als andere im Versand beschäftigte Arbeitnehmer oder viel kürzer beschäftigt ist als die anderen Versandmitarbeiter.

Auf Kriterien, Dauer der Krankheitszeit, Anzahl der Abmahnungen, fehlerfreies Arbeiten etc. ist bei der Frage der sozialen Auswahl nicht abzustellen.

Vor Ausspruch einer Beendigungskündigung muss wegen des ultima-ratio-prinzip geprüft werden, ob nicht wegen der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine für den Arbeitnehmer weiniger einschneidende arbeitgeberseitige Maßnahme zumutbar ist.

Dies wäre z.B. der Fall, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen im Betrieb freien Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden könnte, der auch tatsächlich und nicht nur vorübergehend frei ist und auf dem er entsprechend seiner fachlichen Qualifikation einsetzbar wäre. Dies müsste von dem Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess konkret dargelegt und auch im Falle des Bestreitens bewiesen werden. Das Gericht prüft dies nicht von Amts wegen. Hierbei stellt sich die Frage, ob dem Arbeitgeber zumutbar ist, einen Arbeitnehmer auf einem Arbeitsplatz zu beschäftigen, wo eine Umschulung erforderlich ist.

Wann dies zumutbar ist, lässt sich nicht konkret beantworten, weil des abhängig von verschiedenen Faktoren, wie z.B.: Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit, Dauer der Umschulungsmaßnahme, Kosten der Umschulung, bisherige Qualifikation des Arbeitnehmers und eine Prognose, ob der Arbeitnehmer in der Lage ist, die zukünftige Qualifikation zu erwerben …“

Oft wird von einem Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess eingewandt, anstelle einer Beendigungskündigung hätte ihm eine Änderungskündigung mit einer Verringerung der Arbeitszeit ausgesprochen werden müssen. Grundsätzlich kann ein Arbeitgeber selber entscheiden, ob er einen Vollzeitarbeitsplatz oder einen Teilzeitarbeitsplatz schafft oder Aufrecht erhält.

Hierbei sind allerdings zu berücksichtigen die Vorschriften aus dem Teilzeit- und Befristungsgesetz. Nach § 8 des Teilzeit- und Beschriftungsgesetzes kann ein Arbeitnehmer der länger als 6 Monate beschäftigt ist, eine Verringerung seiner Arbeitszeit beanspruchen. Hierauf muss eine Arbeitgeber unter Beachtung der Form- und Fristenregelungen des § 8 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes richtig reagieren, weil ansonsten sich das Arbeitsverhältnis so ändert, wie es der Arbeitnehmer gewünscht hat.

Oft wird von Arbeitnehmern bei einer Beendigungskündigung eingewandt, anstelle einer Beendigungskündigung eines „Stammarbeitnehmers“ hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern einzusparen, indem er von der Arbeitnehmer-Verleih-Firma keine Arbeit mehr Abruft. Hierbei muss m. E. unterschieden werden, ob es sich um eine vorübergehende Besetzung eines Arbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern handelt oder um eine dauerhafte Vergabe von Arbeit an eine Verleih-Firma. Nur im letzteren Falle könnte eine derartige Beendigungskündigung rechtsunwirksam sein, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, auf Dauer den an eine Verleih-Firma „übertragenen Arbeitsplatz“ durch Stammarbeitnehmer zu besetzen. Hierzu hatte das Landesarbeitsgericht Hamm in einer Entscheidung ausgeführt:

„Die in einem Betrieb
dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze gelten als frei im Sinne von § 1 KSchG. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber dem zu kündigenden Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz anbieten, sofern der Arbeitnehmer die dort anfallende Tätigkeit verrichten kann …“ (Landesarbeitsgericht Hamm, 21.12.2007, Az.: 4 SA 1829/06).

Oft wird von Arbeitnehmerseite damit argumentiert, dass anstelle einer Beendigungskündigung Kurzarbeit eingeführt werden könnte. Hierbei ist zu beachten, dass eine Kurzarbeit nur eingeführt werden kann, wenn ein voraussichtlich vorübergehender Arbeitsmangel besteht. Voraussetzung für eine Beendigungskündigung ist allerdings nicht ein vorübergehender Arbeitsmangel sondern ein voraussichtlich endgültiger Arbeitsplatzwegfall.

Oft wird auch damit argumentiert, dass anstelle einer Beendigungskündigung aus betriebsbedingten Gründen eine Änderungskündigung mit geänderten Arbeitsverträgen vorgenommen werden müsste. Dies ist grundsätzlich so richtig.